Waar moet je op letten bij de overstap van makelaar in loondienst naar zelfstandig makelaar zonder concurrentiebeding?

Home » Kennisbank » Waar moet je op letten bij de overstap van makelaar in loondienst naar zelfstandig makelaar zonder concurrentiebeding?

Je wilt graag als zelfstandig makelaar aan de slag en je hebt in jouw arbeidsovereenkomst geen concurrentiebeding overeengekomen. Dat is mooi. Maar staat het je dan vrij om als zelfstandig makelaar zonder beperking aan de slag te gaan, of moet je toch in bepaalde mate rekening houden met jouw ‘oude’ werkgever?

De hoofdregel is helder. Het staat werknemers (zonder concurrentiebeding) vrij om na afloop van hun dienstverband een eigen bedrijf te starten. Dat geldt ook als daarmee geconcurreerd wordt met de ‘oude’ werkgever. Het grondrecht van vrije arbeidskeuze maakt dit mogelijk. De vrijheid is echter niet onbeperkt. Onder bepaalde omstandigheden kan een werknemer (zonder concurrentiebeding) toch onrechtmatig handelen.

Onrechtmatig handelen

Van onrechtmatig handelen is volgens de rechtspraak sprake als:

1. De werknemer “stelselmatig en substantieel” klanten, leveranciers of personeelsleden van de voormalige werkgever benadert;
2. Het gaat om “vaste” klanten, leveranciers of personeelsleden die langdurig aan de voormalige werkgever zijn verbonden;
3. De werknemer gebruikmaakt van “vertrouwelijke kennis en gegevens” die hij bij de voormalige werkgever tijdens zijn dienstverband heeft opgedaan; en
4. Op die manier de “waarde van de onderneming” van de voormalige werkgever (het bedrijfsdebiet) wordt aangetast.

Er is sprake van onrechtmatige concurrentie als aan alle vier de criteria is voldaan. Daarmee is de lat voor de ‘oude’ werkgever hoog gelegd. Dit laat zien wat het voordeel van een concurrentie- en/of relatiebeding in de arbeidsovereenkomst is.

Het initiatief voor een eventuele procedure ligt bij de ‘oude’ werkgever en ook de bewijslast ligt bij de ‘oude’ werkgever. Dit houdt concreet in dat de ‘oude’ werkgever moet aantonen dat stelselmatig vaste klanten worden benaderd en dat daarbij bij de ‘oude’ werkgever opgedane vertrouwelijke kennis wordt gebruikt en het bedrijfsdebiet daarmee wordt aangetast. De ‘oude’ werkgever moet dus van goeden huize komen.

Bij de beoordeling van deze criteria worden alle omstandigheden meegewogen. Waar ga je zelfstandig aan de slag (andere regio of dichtbij de ‘oude’ werkgever)? Op welke wijze worden klanten, leveranciers en personeelsleden benaderd? Maak je daarbij gebruik van specifiek bij de ‘oude’ werkgever opgedane kennis over bijvoorbeeld tarieven en dienstverlening? Verwijs je (negatief) naar het dienstverband met de ‘oude’ werkgever?

Schade aantonen

Pas nadat is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatige concurrentie, moet worden gekeken of er schade is geleden. Ook daar ligt de bewijsbal bij de ‘oude’ werkgever. Die zal moeten aantonen dat jouw handelwijze tot schade heeft geleid. De hoogte van die schade zal met stukken moeten worden onderbouwd. Ook dat is niet eenvoudig.

Kort en goed kan je als zelfstandig makelaar vrij opereren als je maar niet stelselmatig vaste klanten van jouw ‘oude’ werkgever benadert op basis van vertrouwelijke bij de ‘oude’ werkgever opgedane kennis. Daarmee loop je het risico het bedrijfsdebiet van jouw ‘oude’ werkgever wegens onrechtmatige concurrentie aan te tasten en ben je mogelijk schadeplichtig. Als je op gezonde wijze concurreert met jouw ‘oude’ werkgever is er niets aan de hand. Ga dus vooral met gezond verstand aan de slag met jouw eigen bedrijf.

Heb je wel een concurrentiebeding, maar geen boetebeding?

Het bovenstaande geldt overigens ook in bepaalde mate voor de makelaars die een concurrentiebeding zonder boetebeding zijn overeengekomen met hun ‘oude’ werkgever. De bal ligt dan bij de werkgever om aan te tonen dat er schade wordt geleden. De beoordeling daarvan vindt grotendeels plaats aan voornoemde uitgangspunten met in het achterhoofd dat bewust een concurrentiebeding is overeengekomen. Dat legt uiteraard gewicht in de schaal.